安全监理责任界定及依法行政的思考
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安全管理是项目管理的内容之一，笔者认为，监理很有必要对工程的建设进行安全管理。业内对于监理应如何对工程建设的安全进行监理，监理的深度如何，应负什么责任，责任如何界定等问题一直存在争论。但争论归争论，由于安全监理责任的本质错位，安全监理责任内涵含糊不清，判断监理是否有责任仅取决于法官或长官的意志和正义感，就很难保证法律不被滥用，甚至私用，并导致在实践中安全监理责任无限扩大，只要发生安全事故，首先问责的就是监理，出现向监理转嫁和推卸责任的倾向[]，而监理企业和监理人员的生存就会受到反复无常的随意性很大的判决或处罚的威胁，厘清安全监理责任就显得很有必要了。
建设部注意到这个问题的严重性，于2006年专门就这个问题印发了《关于落实建设工程安全生产监理责任的若干意见》和《建设部新闻发言人就<关于落实建设工程安全生产监理责任的若干意见>有关问题答记者问》[]，希望能规范有关方面的行为，以减轻监理企业和人员在安全管理中所承担的压力。但由于《若干意见》究竟是意见，其中也存在不完善或表述不清的地方，以及“有关”、“依法”、“权责错位”等问题始终存在，所以各地方部门视《若干意见》如无物，一出事故，未等事故调查清楚和定性，不管三七二十一，先停止监理企业投标资格（“停牌”）。如果这是一种处罚，但《行政处罚法》第三条规定，行政处罚应当有法律依据，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。[]”这意味着，行政处罚的“依据”必须而且只能是法律明确的规定，而不依据所谓“依据有关法律法规监督管理”这样含糊的措辞。
退一步讲，对监理的处罚有法律上的依据，那么是否这个处罚就合法呢？根据我国《行政处罚法》，行政处罚必须符合法定的程序。首先，行政机关在作出行政处罚决定之前，“应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利 (《行政处罚法》第三十一条）[]。”也就是说，地方部门处罚监理企业之前，必须告诉监理企业处罚其的事实、理由和法律依据，并且告诉监理企业享有哪些权利。其次，受行政处罚的监理企业有权进行陈述和申辩，“行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳(<行政处罚法)第六、三十二条) []。”也就是说，地方部门处罚监理企业时必须给其陈述和申辩的机会，不管其意见是否会被采纳。再次，在对监理企业进行行政处罚时，行政机关必须填写或制作行政处罚决定书，载明处罚事实和依据等内容，并应当场交付或七日内送达当事人(《行政处罚法》第三十四、三十九、四十条）[]。这意味着，地方部门在处罚监理企业时，必须出具载有事由和依据的行政处罚决定书，并送达给监理企业。最后，在行政机关对当事人作出较为严苛的处罚（如吊销执照或大额罚款等)之前，“应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证(《行政处罚法》第四十二条) []。”对监理企业实施“停牌”，笔者认为应属严苛处罚（影响企业生存和几十乃至几百人的饭碗），地方部门有义务告知监理企业要求举行听证的权利。然而，从现实情况来看，各地方部门对监理企业的处罚似乎没有按照上述法定程序来进行（恐怕对承包商也是一样对待）。一个所谓“停牌”，既没有实体法的依据，也没有按照法定程序出台，怎能不令人怀疑各地方部门意欲何为？！
由于安全监理责任界定不清，工程现场什么“杂事”都有监理责任，有的甚至是“法外义务”，比如：对项目经理、施工管理人员和民工的教育培训监理、余泥排放监理、泥头车监理、民工工资的发放监理等等[]。笔者忽发奇想，不如组建一支监理大队去管理这些问题，每天浩浩荡荡去各工地“监理”，有没有依据管他呢。 引自：势渐痿 http://blog.zhulong.com/u/1986204/detail4164943.htm
